Het recht op vrije advocaatkeuze bij een rechtsbijstandsverzekering, gesloten met een consument. Is er nu wel of geen recht op vrije advocaatkeuze als er nog geen procedure aanhangig is? En hoe zit dat met bemiddeling? Mag de verzekerde een regeling treffen zonder een procedure aanhangig te maken en vervolgens aanspraak maken op vergoeding van de kosten daarvan bij de rechtsbijstandsverzekeraar?
Advocaten die te maken hebben met cliënten die een rechtsbijstandsverzekering hebben afgesloten komen vaak tot dezelfde bevindingen: verzekeraars houden verzekerden weg bij advocaten en vermijden daarbij de verzekerden te informeren over een mogelijk recht zelf een advocaat te kiezen.
Als de hobbel van vrije advocaatkeuze eenmaal is genomen, proberen verzekeraars de kosten te beperken door beperkingen op te nemen in de voorwaarden. Als er geen sprake is van verplichte rechtsbijstand door een advocaat worden de kosten in de voorwaarden veelal aanvullend beperkt. Verzekeraars proberen ook vaak vooraf een prijsafspraak te maken, al dan niet met een verwijzing naar ingewikkelde procedures om vast te stellen of het bedrag dat de advocaat noemt redelijk en noodzakelijk is. Verzekeraars nemen verder vaak het standpunt in dat pas sprake is van recht op vrije advocaatkeuze nadat de opdrachtbevestiging door de verzekeraar is verstrekt.
Als de advocaat van de verzekerde niet meegaat in het voorstel van de verzekeraar heeft de verzekerde er een geschil bij met de -op dit vlak superdeskundig te achten- verzekeraar. Veel advocaten weigeren daarom cliënten op basis van een rechtsbijstandsverzekering bij te staan.
Dit artikel beoogt een handreiking en oproep te bieden voor het gesprek hierover met de verzekeraars, en met Kifid. 1 Aanleiding is het op 14 mei 2020 door het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) in de zaak C-667/18 gewezen arrest “Vlaamse Balies” waarin het recht op vrije advocaatkeuze is verduidelijkt en de daaropvolgende beslissingen van De geschillencommissie en Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening van Kifid.
In haar uitspraak van 24 april 2020 (2021-0300) heeft de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening uitgesproken dat de beslissing van het Hof van Justitie van de Europese Unie op 14 mei 2020 gevolgen heeft voor de Nederlandse rechtsbijstandverzekeringspraktijk en voor de zaak van de consument. Het begrip ‘gerechtelijke procedure’ moet in lijn met de uitspraak van het Hof ruim worden uitgelegd. Een verzekerde moet in elke fase die tot een procedure bij de rechter kan leiden de mogelijkheid hebben de door hem gewenste externe rechtshulpverlener in te schakelen.
Op 10 mei 2021 (2021-0042) heeft de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening geoordeeld dat er geen onbeperkt recht is op vrije advocaatkeuze in de buitengerechtelijke fase. Aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval moet worden bezien of sprake is van een procedure of een fase in een procedure, die in het licht van de context en de strekking van Europese richtlijn kan worden aangemerkt als een gerechtelijke of administratieve procedure. In dit geval is er te weinig aangevoerd voor het oordeel dat de advocaatkeuze van de consument betrekking had op rechtsbijstand in een gerechtelijke of administratieve procedure.
Deze recente uitspraken van het HvJ EU en Kifid in eerste aanleg in in beroep geven aanleiding om eens op een rijtje te zetten hoe het speelveld op dit moment ligt bij de uitoefening van recht op vrije advocaatkeuze door een consument met een rechtsbijstandsverzekeraar.
Vrije advocaatkeuze, HvJEU
Het recht van een rechtsbijstandsverzekerde op een vrije keuze voor een rechtshulpverlener (hierna kortheidshalve aangeduid als ‘het recht op vrije advocaatkeuze’) is neergelegd in art. 4 Richtlijn 87/344 en art. 201 Richtlijn 2009/138 (hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de Richtlijnen’) 2. Het recht op vrije advocaatkeuze is geïmplementeerd in art. 4:67 Wet op het financieel toezicht (Wft), wat rechtsbijstandsverzekeraars verplicht in de verzekeringsovereenkomst op te nemen dat het de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure of bij een belangenconflict vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde zijn belangen te laten behartigen. Deze wetsbepaling dient richtlijnconform te worden geïnterpreteerd , met inachtneming van ter zake relevante rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Op 14 mei 2020 heeft het Europese Hof van Justitie in de zaak C-667/18 het arrest Vlaamse Balies gewezen. In dit arrest is het recht op vrije advocaatkeuze aanmerkelijk verruimd. Het Europese Hof van Justitie geeft daarin onder meer aan:
Hieruit volgt dat het begrip „gerechtelijke procedure” niet kan worden beperkt tot uitsluitend niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin, en ook niet door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een dergelijke procedure. Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet dus worden geacht onder het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 te vallen. (§ 31)
Het arrest Vlaamse Balies gaf aanleiding tot een beslissing in een geschil tussen DAS rechtsbijstand en een verzekerde van de geschillencommissie KiFid van 31 maart 2021 (nr. 2021-0300) waarin in overeenstemming met het arrest Vlaamse Balies een ruim recht op vrije advocaatkeuze werd opgenomen, voorafgaand aan een procedure. In de woorden van de Commissie (r.o. 3.14):
Conclusie van het bovenstaande is dat de verzekeraar het recht op vrije advocaatkeuze bij een conflict in haar polisvoorwaarden niet had mogen beperken tot die gevallen waarin een gerechtelijke procedure wordt gevoerd. De verzekeraar kan dan ook op dit punt geen beroep doen op deze bepalingen in de verschillende voorwaarden en is gehouden de gemaakte advocaatkosten tot het kostenmaximum aan de consument te vergoeden.
DAS rechtsbijstand heeft beroep ingesteld tegen deze beslissing. De Commissie van Beroep van Kifid gaf de consument in de beslissing op beroep van 29 oktober 2021 ongelijk. (nr. 2021-0042). De Commissie van Beroep meent dat de gevolgen van de eerdere beslissing te verstrekkend zijn omdat deze de mogelijkheid van vrije advocaatkeuze te ruim maakt, zie r.o. 5.17:
Het oordeel van de Geschillencommissie heeft echter tot gevolg dat bij een conflict in alle gevallen, zelfs vóór elke administratieve of gerechtelijke procedure, het recht bestaat om zelf een advocaat vrij te kiezen, ongeacht de aard van de rechtsbijstanddekking. Hierdoor wordt – in de woorden van het Hof van Justitie van de EU in het arrest Eschig (rov. 51) – de werkingssfeer van art. 201 lid 1, aanhef en onder a, van richtlijn 2009/138 gereduceerd tot nul. Aan de beperking van het recht op vrije advocaatkeuze, die de richtlijn toestaat in het kader van een naturaverzekering, zou bij de uitleg van de Geschillencommissie haar betekenis worden ontnomen. Deze uitleg past niet in het stelsel van richtlijn 2009/138 en strookt niet met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU. De Commissie van Beroep neemt deze uitleg dus niet over.
1. Onjuiste lezing Eschig
De Commissie van Beroep geeft in haar oordeel aan dat de door de Geschillencommissie bepleite ruime uitleg in strijd is met bestaande jurisprudentie. Zij oordeelt immers: Deze uitleg past niet in het stelsel van richtlijn 2009/138 en strookt niet met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU. De Commissie van Beroep neemt deze uitleg dus niet over. De commissie verwijst hierbij naar § 51 van Hof van Justitie van de EU in het arrest Eschig, zie r.o. 5.17. Verder neemt de Commissie van Beroep het standpunt in dat de werkingssfeer van art. 201 lid 1, aanhef en onder a, van richtlijn 2009/138 met de uitspraak van de Geschillencommisie wordt gereduceerd tot nul.
Het oordeel in r.o. 5.17 van de Commissie van Beroep is een zgn. red herring drogreden. Uit § 51 Eschig (HvJ EU Zaak C-199/08 d.d. 10 september 2009) blijkt namelijk dat het argument van UNIQA (de wederpartij van de heer Eschig) en de Commissie van de Europese Gemeenschappen – dat er alleen recht is op vrije advocaatkeuze bij belangenconflicten 4 – ertoe leidt dat het recht op vrije advocaatkeuze tot nul wordt gereduceerd. Uit de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn volgt dat het oorspronkelijke doel om in alle rechtsbijstandpolissen de vrije keuze van de rechtshulpverlener te garanderen, die niet afhangt van het bestaan van een belangenconflict, is gehandhaafd, zij het beperkt tot gerechtelijke of administratieve procedures.5 Het HvJ EU verwerpt daarom het betoog van UNIQA en de Commissie van de Europese Gemeenschappen (§ 62).
2. Onjuiste uitleg voorafgaande fase in Vlaamse Balies en Eschig
Holthinrichts6 meent dat het Verbond van Verzekeraars aan het arrest een te beperkte strekking toekent,7 maar volgens hem is onduidelijk wat het HvJ EU bedoelde met het begrip voorafgaande fase,8 wat blijkt uit de tegengestelde uitspraken van de Commissie van Beroep en de Geschillencommissie.9 Ook deze redenering leidt af van het eigenlijke onderwerp want het Vlaamse Balies-arrest is glashelder over wat de voorfase is en inhoudt, zoals hieronder wordt toegelicht.
In zijn conclusie bij het arrest Vlaamse Balies10 ontleent AG Saugmansgaard aan § 50 van het arrest Essig dat de verzekerde de behartiging van zijn belangen aan een rechtshulpverlener mag toevertrouwen zodra hij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, dus ook voordat er sprake is van enige gerechtelijke of administratieve procedure.
In de arresten Essig, Sneller en Stark heeft het Hof zich uitgesproken over de omvang van de rechten van de verzekerde in het kader van bij rechtsprekende instanties ingestelde procedures, zonder dat het uitleg hoefde te geven aan de begrippen „gerechtelijke procedure” of „administratieve procedure. In twee latere arresten, van 7 april 2016, Massar en AK, heeft het Hof uitlegging gegeven aan het begrip „administratieve procedure” in de zin van artikel 4, lid 1, onder a), van richtlijn 87/344, thans artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138, zie § 51 en 52. Aan de arresten Massar en AK ontleent AG Saugmansgaard dat het begrip “gerechtelijke procedure” een autonoom begrip is dat een fase omvat die voorafgaat aan de gerechtelijke fase, die eruit kan voortvloeien. Volgens Saugmansgaard kan daaruit dan ook worden afgeleid dat bemiddeling, als manier van geschillenbeslechting, onder dit begrip valt, vgl. § 71 en 72.
AG Saugmansgaard concludeert dat de term „procedure” niet alleen de fase van het beroep „voor een gerecht in eigenlijke zin” behelst, te weten de gerechtelijke fase zodra een rechtsgeding aanhangig is of wordt ingeleid, maar ook een fase die daaraan voorafgaat, of met andere woorden een buitengerechtelijke fase, § 81.
Het HvJ EU oordeelde vooruitlopend op de voorgelegde vraag inleidend als volgt:
29. Zoals de advocaat-generaal in punt 81 van zijn conclusie opmerkt, omvat de term „procedure” dus niet alleen de fase van het beroep voor een gerecht in eigenlijke zin, maar ook de fase die daaraan voorafgaat en tot een gerechtelijke fase kan leiden.
30 Het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 moet even ruim worden uitgelegd als het begrip „administratieve procedure”, aangezien het voorts incoherent zou zijn om deze twee begrippen verschillend uit te leggen wat betreft het recht om een advocaat of vertegenwoordiger te kiezen.
31 Hieruit volgt dat het begrip „gerechtelijke procedure” niet kan worden beperkt tot uitsluitend niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin, en ook niet door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een dergelijke procedure. Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet dus worden geacht onder het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 te vallen. (cursivering en onderstreping auteur)
Het HvJ EU geeft in deze en de daaraan voorafgaande overwegingen11 aan de hand van de conclusie van AG Saugmansgaard aan dat het begrip „gerechtelijke procedure” niet kan worden beperkt tot uitsluitend niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin, en ook niet door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een dergelijke procedure. Het hof oordeelt dat elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, onder het begrip „gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 valt.
Het recht van vrije advocaatkeuze heeft hiermee een originair karakter gekregen.12 De conclusie kan niet anders zijn dan dat de beslissing onder § 5.17 van de Commissie van Beroep in strijd is met wat het Hof van Justitie EU heeft uitgesproken in haar arresten “Vlaamse Balies” en “Eschig”. De verzekerde mag de behartiging van zijn belangen aan een rechtshulpverlener toevertrouwen zodra hij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen, aldus Eschig in § 50 en bevestigd in Vlaamse Balies § 29 en 42.
3. Uitspraak gebaseerd op onjuist feitencomplex
Van enig belang is dat de consument in de procedure in beroep geen verweer heeft gevoerd, zie r.o. 1.2. DAS had de betrokken consument namelijk toegezegd dat deze bij iedere uitspraak de toegewezen kostenvergoeding mocht behouden. (r.o. 5.22) De consument heeft in beroep de stellingen (dus ook) niet aangevuld, en heeft volgens de Commissie van Beroep onvoldoende gesteld om ook in beroep in het gelijk gesteld te worden. Inhoudelijk verwoordt de Commissie van Beroep dat als volgt:
Het is, ook uit de specificaties van de advocaat die Consument heeft ingeschakeld, niet gebleken dat er een of andere procedure voor een rechter of een andere instantie is gevoerd of aangevangen. (r.o. 5.3)
Consument heeft niet méér naar voren gebracht dan dat zij een advocaat heeft betrokken in haar conflict met NTB en dat deze advocaat haar kosten in rekening heeft gebracht voor diverse werkzaamheden. Dat de betrokkenheid van de advocaat op enigerlei wijze verband hield met een procedure of een fase in een procedure, is niet gebleken. Onder deze omstandigheden is er te weinig aangevoerd voor het oordeel dat de advocaatkeuze van Consument betrekking had op rechtsbijstand in een gerechtelijke of administratieve procedure. Consument had dus geen recht op het vergoeden van de kosten van de advocaat uit hoofde van de rechtsbijstandsverzekering. (r.o. 5.20)
De Commissie vervolgt in haar conclusie dat de klacht ongegrond was:
De conclusie is dat de Geschillencommissie had behoren te oordelen dat de klacht van Consument ongegrond was en dat zij de vordering van Consument had moeten afwijzen. Consument is dus ten onrechte een vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand toegekend. De Commissie van Beroep zal een andere beslissing stellen in de plaats van de beslissing van de Geschillencommissie. (r.o. 5.24)
Er bestond volgens de Commissie van Beroep dus geen recht op vrije advocaatkeuze in dit geval omdat niet was gebleken dat de werkzaamheden van de advocaat op enigerlei wijze verband hield met een procedure of een fase in een procedure. Is dit een juiste interpretatie van de beslissing van de Geschillencommissie in eerste aanleg?
Omdat de verzekerde bij de Commissie van Beroep geen verweer heeft gevoerd, is onbekend of sprake was van advisering in de fase voorafgaande aan een mogelijke gerechtelijke procedure. Uit de uitspraak van de Geschillencommissie kan echter worden afgeleid dat van een dergelijke situatie sprake was. De kwestie ging namelijk over een onrechtmatige publicatie:
Recentelijk heb ik wegens deze publicatie besloten een (sportrecht)specialist in te schakelen om namens mij op te treden tegen de NTB. Ik heb de polisvoorwaarden bestudeerd en de onrechtmatige publicatie, mijn verzoek tot rectificatie en/of de schade die ik wil gaan verhalen vallen onder de polisvoorwaarden. Ik heb recht op vrije advocaatkeuze en zou daartoe een specialist willen. (r.o.2.2.)
Daarmee is de uitspraak van de Commissie van Beroep niet alleen in strijd met rechtspraak van de HvJ EU, maar ook met de aan de beslissing ten grondslag liggende feiten. De advies en sommatie fase inzake de vordering tot rectificatie had immers (evident) kunnen uitmonden in een procedure, waarin de juridische adviezen en sommaties voorafgaand aan de procedure onlosmakelijk verbonden zou zijn met de uitkomst van de procedure. Als de verzekerde zich tot de rechtsbijstandsverzekeraar had gewend, had deze het optreden van de verzekeraar kunnen eisen. Uit de uitspraak blijkt niet waarom uiteindelijk niet is geprocedeerd, maar een procedure is voor de inschakeling van een aangezochte advocaat geen vereiste. De Commissie van Beroep diskwalificeert zichzelf (en Kifid) met deze uitspraak als een van de verzekeraars onafhankelijke organisatie die een gelijk speelveld creëert en deskundige geschilbeslechting biedt als alternatief voor de rechter.
In de § 32 t/m 41 overweegt het HvJ EU dat het Unierecht het gebruik van bemiddelingsprocedures aanmoedigt. Dit doet het Unierecht zowel door middel van richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (PB 2008, L 136, blz. 3), als op basis van het primaire recht, in het bijzonder artikel 81, lid 2, onder g), VWEU. Het zou volgens het HvJ EU incoherent zijn als het Unierecht het gebruik van dergelijke methoden zou aanmoedigen en tegelijkertijd de rechten van justitiabelen die besluiten om een beroep te doen op deze methoden zou beperken.
Uit § 31 Vlaamse Balies volgt dat volgens het HvJ EU het begrip „gerechtelijke procedure” niet kan worden beperkt tot uitsluitend niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin, en ook niet door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een dergelijke procedure. Het Unierecht moedigt het gebruik van bemiddelingsprocedures aan. In § 36 geeft het HvJ EU aan dat een recht van vrije advocaatkeuze bestaat als het akkoord dat de partijen hebben gesloten, ongeacht of het voortvloeit uit een gerechtelijke dan wel een buitengerechtelijke bemiddeling, tot gevolg heeft dat de bevoegde rechterlijke instantie die dit akkoord homologeert daaraan gebonden is en dat bedoeld akkoord, nadat het uitvoerbare kracht heeft verkregen, dezelfde gevolgen heeft als een vonnis.
Dit betekent dat er al in de voorbereidende fase recht is op vrije advocaatkeuze, omdat juist in deze fase de belangen van de verzekeringnemer die een beroep doet op bemiddeling beter worden beschermd indien hij zich kan beroepen op het in artikel 201 van richtlijn 2009/138 neergelegde recht op vrije keuze van de vertegenwoordiger, aldus HvJ EU in § 37 en § 38.
In het arrest kan daarom niet worden gelezen dat daadwerkelijk een procedure aanhangig moet worden gemaakt. Voldoende is dat de bevoegde rechterlijke instantie die het akkoord homologeert daaraan gebonden is en het akkoord, nadat het uitvoerbare kracht heeft verkregen, dezelfde gevolgen heeft als een vonnis.
Het voldoen aan een door de verzekeraar te stellen eis dat een procedure moet worden opgestart zou in Nederland in strijd komen met art 5 Gedragsregels advocatuur. Deze gedragsregel schrijft immers voor dat advocaten voor ogen dienen te houden dat een regeling in der minne veelal de voorkeur verdient boven een proces.
De uitspraak inzake Vlaamse Balies ging over een bemiddelingsakkoord naar Belgisch recht en dit rechtvaardigt een kort uitstapje naar wat de betekenis hiervan is, afgezet tegen een vaststellingsovereenkomst naar Nederlands recht.
Volgens de Federale Bemiddelingscommissie is het bemiddelingsakkoord de overeenkomst waarbij partijen feiten en rechten vaststellen, die naar de toekomst toe tussen hen zullen gelden en voor hen de oplossing van het conflict belichamen. Omdat een bemiddelingsakkoord maar een overeenkomst is tussen twee partijen, heeft deze overeenkomst uit zichzelf geen uitvoerbare kracht: indien één van de partijen het akkoord niet vrijwillig uitvoert, kan op basis van het akkoord zelf de onwillige partij niet tot uitvoering worden gedwongen. Om het bemiddelingsakkoord uitvoerbare kracht te doen verkrijgen, is nog een bijkomende stap vereist, nl. de homologatie van het bemiddelingsakkoord door de rechter. Het bemiddelingsakkoord wordt door minstens één partij aan de rechter voorgelegd met de vraag dit akkoord na te zien en er uitvoerbare kracht aan te verlenen13. De rechter kan de homologatie weigeren indien het akkoord ingaat tegen de openbare orde of als het bereikte akkoord bij het einde van een (meestal familiale) bemiddeling ingaat tegen de belangen van minderjarige kinderen. In de praktijk stelt men vast dat de partijen zonder probleem hun akkoord uitvoeren zonder om de homologatie te verzoeken. Dit is het resultaat van een akkoord dat door de partijen zelf is uitgewerkt.
Deze definitie lijkt erg op het naar Nederlands recht bepaalde over een vaststellingsovereenkomst in art. 7:900 BW. De wet definieert een vaststellingsovereenkomst als een overeenkomst die het oogmerk heeft partijen te binden ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. De vaststelling kan tot stand komen door een beslissing van partijen gezamenlijk of door een aan één van hen of aan een derde opgedragen beslissing. Net als in de Belgische situatie het geval is, geldt ook bij de vaststellingsovereenkomst dat een der partijen eenzijdig nakoming kan afdwingen bij een rechter voor zover geen strijd is met de openbare orde, en dat in de praktijk een vaststellingsovereenkomst gewoon wordt nagekomen.
Het HvJ EU maakt in § 36 Vlaamse Balies geen onderscheid tussen gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling. Het HvJ EU schrijft daar: ongeacht of het voortvloeit uit een gerechtelijke dan wel een buitengerechtelijke bemiddeling. De verzekeringnemer heeft behoefte aan rechtsbescherming. Gelet op de gevolgen van de homologatie van het uit de bemiddeling voortvloeiende akkoord zullen de belangen van de verzekeringnemer die een beroep doet op bemiddeling beter worden beschermd als hij zich kan beroepen op het in artikel 201 van richtlijn 2009/138 neergelegde recht op vrije keuze van de vertegenwoordiger. Dit net als een verzekeringnemer die zich rechtstreeks tot de rechter zou wenden, aldus het HvJ EU in § 38.
Ook in Nederland is verdedigd dat het goed voorstelbaar is dat verzekerden in bepaalde gevallen gebaat kunnen zijn bij een externe advocaat indien er (nog) geen procedure aanhangig is gemaakt, bijvoorbeeld omdat deze meer expertise heeft.14 Het lijkt gelet op de uitspraak in Vlaamse Balies een veilige conclusie dat het recht van vrije advocaatkeuze ontstaat als sprake is van een geschil dat tot een procedure zou kunnen leiden. De verzekerde kan dan bijstand van de rechtsbijstandsverzekeraar afdwingen, aldus Eschig in § 50 en bevestigd in Vlaamse Balies § 29 en 42. Als een procedure door bemiddeling kan worden voorkomen is dat voor alle partijen, ook voor de verzekeraar vanuit kostenoogpunt, beter en in lijn met de in het Unierecht bepleite ontwikkeling van alternatieve methoden voor geschillenbeslechting.
De uitspraak van de Geschillencommissie was juist en in lijn met HvJ EU Vlaamse Balies. De uitspraak van de Commissie van Beroep mist zowel feitelijke als juridische grondslag. De Commissie van Beroep diskwalificeert zichzelf (en Kifid) met deze uitspraak als een van de verzekeraars onafhankelijke organisatie die een gelijk speelveld creëert en deskundige geschilbeslechting biedt als alternatief voor de rechter.
De consument met een rechtsbijstandverzekering heeft recht op vrije advocaatkeuze zodra de consument uit hoofde van de verzekering rechtsbijstand van zijn verzekeraar kan verlangen. Er hoeft geen procedure te worden gevoerd, het sluiten van een minnelijke regeling valt ook onder de dekking van de rechtsbijstandsverzekering.
Het HvJEU heeft vanaf 2009 over het recht op vrije advocaatkeuze prejudiciële vragen beantwoord in de navolgende arresten:
In deze arresten heeft het Hof het volgende bepaald:
Kernwaarden advocatuur
Als een voor rechtsbijstand verzekerde consument kiest voor een advocaat en die advocaat de opdracht aanvaardt, dan heeft die aanvaarding voor die advocaat serieus te nemen consequenties. De advocaat onderscheidt zich van andere juristen door de in artikel 10a Advocatenwet opgenomen kernwaarden die moeten worden toegepast bij het verrichten van werkzaamheden. De wet bepaalt dat de advocaat in het belang van een goede rechtsbedeling zorgdraagt voor de rechtsbescherming van zijn cliënt. Daartoe is de advocaat bij de uitoefening van zijn beroep:
In de aanhef in dit artikel is gewezen op een aantal verweren van rechtsbijstandsverzekeraars die advocaten met enige regelmaat tegen zich krijgen nadat zij de verzekeraar erop wijzen dat de verzekerde zich door hen wil laten bijstaan. Hieronder volgt een opsomming die deze verweren kunnen helpen ontkrachten.
a. Aanvang recht op rechtsbijstand
Verzekeraars geven vaak aan dat de opdrachtbevestiging van de verzekeraar moet worden afgewacht en dat voorafgaande werkzaamheden niet worden vergoed. Dit standpunt is in strijd met de uitspraken in Eschig en Vlaamse Balies, waarin is bepaald dat het recht op vrije advocaatkeuze ontstaat zodra de verzekerde uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst het recht heeft het optreden van de verzekeraar te eisen.
b. Kostenbeperkingen, opgenomen in verzekeringsvoorwaarden
In geschillen over de te vergoeden kosten van rechtsbijstand zijn de volgende uitkomsten van eerdergenoemde uitspraken van het Hof van Justitie van belang:
De verzekeraar betaalt de kosten van rechtsbijstand namens de verzekerde in een verzekerd incident, en bedingt veelal regres ten aanzien van bijvoorbeeld een kostenvergoeding of proceskosten.
Verzekeraars willen ingeval van een beroep op vrije advocaatkeuze in een verzekerd incident graag vooraf (per stap) prijsafspraken maken en stellen daarbij vaak een fractie voor van het voor het incident verzekerde bedrag. De kernwaarden advocatuur bergen een risico voor de gekozen advocaat als deze ingaat op het voorstel van de verzekeraar te komen tot een prijsafspraak voor een bedrag dat lager is dan het verzekerde bedrag.
De advocaat die met een prijsafspraak instemt dient zich te realiseren dat het ingaan op dit prijsvoorstel haar of hem niet ontslaat van de in artikel 10a Advocatenwet opgenomen verplichtingen van partijdigheid en onafhankelijkheid15. Als sprake is van een beperking ten opzichte van de verzekerde waarde worden bij acceptatie in feite de risico’s in het verzekerde incident in zekere zin overgedragen op de advocaat en/of diens beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Dit is vooral van belang als de inzet onvoldoende blijkt te zijn of het afgesproken budget bij nader inzien ontoereikend terwijl het geschil nog niet is afgerond.
Het is een feit van algemene bekendheid dat in elke procedure onzekerheden schuilen die niet verantwoord vooraf kunnen worden getaxeerd. Dat geldt uiteraard vooral voor de aan een procedure voorafgaande fase, waar eerst nog stukken moeten worden bestudeerd om een inschatting te maken van de haalbaarheid van de zaak en de juiste insteek. Het komt regelmatig voor dat de wederpartij nog nieuwe ingewikkelde en door de cliënt niet voorziene stellingen inneemt, die niet in de voorfase zijn voorzien. De voorfase van een geschil dat mogelijk tot een procedure leidt is voor de uitkomst ook een bepalende fase, omdat daarin een geschil wordt opgelost, of de zaak wordt “gemaakt”. Het is daarom van eminent belang dat de verzekerde juist in deze fase van een geschil dat kan leiden tot een procedure, adequaat wordt bijgestaan.
Deze onzekerheden maken het aangaan door de advocaat van een prijsafspraak voor minder dan het verzekerde bedrag risicovol. Het is ook niet nodig een prijsafspraak te maken, omdat de in rekening te brengen werkzaamheden de toets van redelijkheid en noodzakelijkheid moeten kunnen doorstaan.
De advocaat en verzekeraar worden bij een beroep op vrije advocaatkeuze door de verzekerde met de bovengenoemde consequenties van die keuze geconfronteerd. De verzekeraar betaalt, uit hoofde van de door de verzekerde afgesloten rechtsbijstandsverzekering, namens de verzekerde de kosten van rechtsbijstand aan de advocaat. Verzekeraars hebben een legitiem belang bij lage kosten,16 maar de kwaliteit van de verleende rechtsbijstand mag daar gelet op o.m. artikel 10a Advocatenwet als zelfstandige verplichting van de advocaat uiteraard niet onder lijden.
Als een advocaat weigert op voorhand in te stemmen met een bepaald budget, kunnen de met de rechtsbijstand gemoeide uren door de rechter achteraf op redelijkheid en noodzakelijkheid worden beoordeeld. Als de verzekeraar meent dat de kosten disproportioneel zijn want onredelijk of onnodig gemaakt, dan is feitelijk sprake van een klacht over de wanverhouding tussen de door de advocaat geleverde diensten en de in rekening gebrachte kosten. Omdat dan sprake is van een klacht over de advocaat, kan aan de verzekeraar worden voorgesteld om het declaratiegeschil bij een verzekerde consument gezamenlijk voor te leggen aan de Geschillencommissie advocatuur voor particulieren. Deze commissie is laagdrempelig en is bij uitstek in staat om de redelijkheid en noodzakelijkheid van de kosten van rechtsbijstand te beoordelen.
De Nederlandse Verzekeringspraktijk is uitzonderlijk in de Europese Unie. In veel landen wordt de rechtshulp standaard uitbesteed.17 Getuige de in dit artikel genoemde uitspraken van het HvJEU ontstaat bij de uitoefening van een beroep op vrije advocaatkeuze regelmatig een geschil met de verzekeraar dat de omvang van het oorspronkelijke geschil overstijgt. Het zou de verzekeringsbranche sieren als zij de uitvoering van haar verzekeringen in overeenstemming bracht met de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Rohe Advocaten